Mecellenin ilk 100 maddesi

 

İslâm Hukukunun
Genel Prensipleri
(Mecelle’nin Küllî Kâideleri)

Giriş
 


İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastırBunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardırBunlara fer’î deliller de denirÖrf, istihsan, istishab, maslahat gibiBu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirlerMeselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardırİşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denirBunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilirİslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül ederHukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verirİşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denirHukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder

İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedirBugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyorBu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdırHukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdirBöylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştırBurada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuşturBir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştırBunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardırVe çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadırBu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir

İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildirNitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdirHukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluştururBunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir

Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tırDebbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştirDebbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdırDebbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdirBazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır

Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilirAncak bunların tamamını her mezheb kabul etmezYukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedirBunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmezMeselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmazYine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdirAncak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır“Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildirİşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudurBüyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştirİçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdirO zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydıAvrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştıÖte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştıBu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır

Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştırVaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardıBiz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştıkBu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettikÇoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedirBizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştırHer madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştırAyrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir

Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidirBazıları neredeyse birbirinin aynısıdırBirkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilirBazıları ise birbirinin istisnâsıdırYeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir

MADDE 1İlm-i fıkh mesail-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir(el-fıkh: el-ilmü bi’l-ahkâmi’l-şer’iyyeti’l-ameliyye)

Mesail-i fıkhiyye ya emr-i âhirete taalluk eder ki ahkâm-ı ibadattır veyahut emr-i dünyaya taalluk eder ki münakehat ve muâmelat ve ukûbat kısımlarına taksim olunurŞöyle ki Cenab-ı Hak bu nizam-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irade edip bu ise nev’-i insanın bekâsına ve nev’in bekâsı tenasül ve tevalüd içün zükûr ve inasın izdivacına menutturVe bir de nev’in bekâsı eşhasın adem-i inkıtaıyladırİnsan ise i’tidal-i mi’zacı hasebiyle bekâda gıda ve libas ve meskence umûr-ı sınaiyyeye muhtac olur bu dahi efradı beyninde teavün ve iştirak husulüne tevakkuf ederElhasıl insan medeniyyü’t-tab’ olduğundan sair hayvanat gibi münferiden yaşamayıp bast-ı bisat-ı medeniyyet ile yekdiğere muavenet ve müşaârekete muhtacdırHalbuki her şahıs kendüye mülâyim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazab eder olduğundan beynlerinde adl ü nizamın halelden mahfuz kalması için gerek izdivac ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan teavün ve iştirak hususlarında bir takım kavânin-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtaç olur ki evvelkisi fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minval üzere payidar olması için ahkâm-ı ceza tertibi lâzım gelip bu dahi fıkhın ukûbat kısmıdır

İş bu muâmelat kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesâili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitablara ve kitablar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lifine ibtidar olunmuşturİşte mehakimde ma’mulun bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvab ve fusûlde zikrolunacak mesâildirAncak muhakkıkîn-i fukaha mesail-i fıkhıyyeyi bir takım kavaid-i külliyyeye irca etmişlerdir ki her biri nice mesaili muhit ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemattan olmak üzere bu mesâilin isbatı için delil ittihaz olunurVe evvel-i emirde bu kavaidin tefehhümü mesaile istinas hâsıl eder ve mesailin zihinlerde tekarrürüne vesile olurBinâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksuda şuru’dan mukaddem bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere irad olunur ve eğerçi bunlardan bazısı münferiden ahzolundukda bazı müstesneyatı bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden min-hays-il-mecmu’ külliyyet ve umumiyyetlerine halel gelmez

[İslâm dininin emirleri, yani şeriat, iman, amel ve ahlak olarak üçe ayrılırİşte şeriatin amel denilen kısmını, yani insanların yapması gereken hususları bildiren ilim dalına fıkıh ilmi denirFıkıh, lugatta bilmek, anlamak, ıstılahta ise beden ile yapılacak şer’î hükümleri bildiren ilim dalıdırİmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, fıkhı, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir, şeklinde tarif etmektedirDaha sonra gelen fakihler bunu “fıkıh, şeriatin, yani İslâmiyetin amelî meselelerini bilmektir” şeklinde tarif etmişlerdir, ki Mecelle’nin ilk maddesinde böyledir

Fıkhî meseleler, ya âhiret işine dairdir, ki ibâdet hükümleridir, veya dünyaya dairdir ki münâkehat (aile), muâmelat (alış-veriş) ve ukûbat (suç ve ceza) kısımlarına ayrılırCenâb-ı hak, bu dünya düzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamlılığına ve bu da insanın üreyip çoğalmasına ve bu da evliliğe ve şahısların kesilmemesine bağlıdırİnsan ise mizacının itidali dolayısıyla, sürekli gıda, mesken ve elbise bakımından sınaî işlere muhtaçtırBu da fertler arasında dayanışma ve ortaklık doğmasına bağlıdırÖzetle insan medenî yaradılışta olduğundan diğer hayvanlar gibi tek başına yaşamayıp medeniyet örtüsünün genişlemesi üzerine yekdiğeriyle yardımlaşma ve ortaklığa muhtaçtır

Halbuki herkes kendine uygun olan şeyi ister ve zahmet veren şeye kızarBu sebeple aralarında adalet ve düzenin bozulmadan korunması için gerek evlilik ve gerek medeniyet için gerekli olan yardımlaşma ve ortaklık hususlarında bir takım şer’î sağlam kanunlara ihtiyaç vardır ki ilki fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve medenileşme işinin bu yönde devamlı olması için ceza hükümlerinin düzenlenmesi gerekir, bu da fıkhın ukûbat kısmıdır

İşte bu muâmelat kısmının çokça meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanıp kitaplara ve kitaplar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak suretiyle bu Mecelle’nin hazırlanmasına başlanmıştır

İşte mahkemelerde uygulanacak fer’î meseleler, aşağıdaki bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdirAncak derin hukukçular fıkhî meseleleri bir takım küllî kâidelere indirgemişlerdir, ki her biri bir çok meseleleri içine alarak fıkıh kitaplarında genellikle kabul edilmiş esaslardan olmak üzere bu meselelerin isbatı için delil alınırlar

Ve öncelikle bu kâidelerin anlaşılması meselelere âşinalık hâsıl eder ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olurDolayısıyla doksan dokuz fıkhî kâide toplanarak maksada başlamadan önce aşağıda zikredilmiştirGerçi bunlardan bazısı tek başına alındığında bazı istisnaları bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden (kayıtladıklarından ve istisna getirdiklerinden) toptan küllîlik ve genelliklerine halel gelmez]

MADDE 2Bir işden maksad ne ise hüküm ona göredir(inneme’l-a’mâlü bi’n-niyyât) veya (el-umûru bi-mekâsıdihâ)

Yani bir iş üzerine terettüb edecek hüküm ol işten maksad ne ise ona göre olur

[Bir işe bağlanacak hüküm, bu işte güdülen maksada göredirBu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” hadîsinden alınmıştırSözgelişi, “Alırım, satarım” gibi gelecek zaman kipiyle satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse akid geçerli olurYine meselâ, hataen adam öldüren kimseye, öldürme kasdı bulunmadığı için kısas yapılmazMaksadın ne olduğunu anlamak ancak dışa vuran bir fiille olurMeselâ, lukatayı, yani kaybedilmiş bir malı yolda bulan kimsenin ilan etmesi, bunu ileride sahibi çıkarsa geri vereceğine delil teşkil eder ve isteği dışında elinden çıkarsa ödemez
Yalnız kasdetmekle bir iş hukuken bir değer taşımazMeselâ, hanımını boşamayı, birisine bir şey hediye etmeyi kasdetmekle o işi yapmış sayılmaz
Bazı fiiller de kasd aranmaksızın geçerlidirMeselâ, nikâh, talâk, hibe, kira, vasiyet, ıtk (köle âzâdı) gibiKişinin maksadını bilebilmek hayli zor olduğundan, hukukçular bu gibi hükümleri oldukça geniş tutmuşlar, öyle ki bu maddenin hükmü neredeyse istisnâ durumuna gelmiştirNitekim şaka maksadıyla birinin malını almak gasp olarak değerlendirilmekte, şaka ile veya rol gereği bile olsa nikâh, talâk, köle âzâdı, yemin ve adak geçerli kabul edilmektedir]

MADDE 3Ukûdda itibar makâsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir(el-i’tibaru bi’l-mekâsıdi lâ bi’l-elfâz)

Binâen alâ zâlik bey’ bi’l-vefâda rehin hükmü cereyan eder
[Akidlerde söz ve şekillere değil, maksad ve ma’nâlara itibar edilirDolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri geçerlidirÇünki her ne kadar “sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudurŞu kadar ki, bu madde sözlere itibar etmenin mümkün olmadığı durumlarda geçerlidir, yoksa sözler maksadları ifade eden araçlar olduğu için tümüyle ihmal edilemezBu maddenin de istisnâları vardır: Sözgelişi, semen konuşulmadan yapılan satış hibe sayılmadığı gibi, bedelsiz kiralama da âriyet olarak kabul edilmezBazı yerlerde nikâh için “sattım” sözü kullanılır]

MADDE 4Şek ile yakîn zâil olmaz(el-yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk)
[Yani kesin bilinen husus şüphe ile bozulamazAbdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilirBir kimse bir başkasını tüm alacaklarından ibra etse, sonra tarihsiz olarak bu kimseden alacak talebinde bulunsa dinlenmez, ibrâ kesin, alacak ise şüphelidir]

MADDE 5Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asıldır(el-aslü bekâu mâ kâne alâ mâ kâne)

[Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastırBu prensip İslâm hukukunun ikinci derecedeki delillerinden istishabın bir ifadesidirHayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredirBuna en güzel örnek de mefkudun durumudurÖlüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denirMefkud ölümü delille isbatlanana kadar sağ kabul edilir, malı taksim olunmaz, nikâhı sona ermez, çünki hayatta olmak asıldırYine meselâ, borçlu hukuken sübut bulmuş olan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dâir yeminde bulunsa, alacaklının sözü kabul edilir, çünki burada borçluluk asıldır]

MADDE 6Kadîm kıdemi üzre terkolunur(el-kadîmü yütrekü alâ kıdemihi)
[Yani meşru bir şekilde eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam ederKadîmin ma’nâsı ve mahiyeti yine Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadîm oldur ki evvelini bilür kimesne olmaya”, yani kadim, bundan önceki durumu bilen kimsenin bulunmadığı şeydir (m166)Eskiden beri süregelen mürur (geçiş), mesil (su alma), mecra (su yolu) irtifakları bu prensibe göre devam eder]

MADDE 7Zarar kadîm olmaz(ed-dararu lâ yekûnü kadîmen)

[Gayrımeşru surette yapılan şeyler eskiden beri süregelse de buna itibar edilmez, zarar giderilirBir önceki maddenin istisnâsıdırNitekim meselâ, eskiden beri umumî yola akan bir pis su kanalı (çirkab), evlerden umumî yola çıkan şahnişler (cumbalar) bu imkândan faydalanamaz, giderilir]

MADDE 8Berâet-i zimmet asıldır(el-aslü berâetü’z-zimme)
Binâen alâ zâlik bir kimse birinin malını telef edip de mikdarında ihtilaf etseler söz mütlifin olup mal sahibi iddia ettiği ziyâdeyi isbata muhtaç olur

[Bu da 5maddeyle yakından ilgilidirBorçsuzluk ve masumluk asıldırDolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip miktarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan malı telef eden kimsenin sözü esas alınıp, mal sahibi malında bulunan ziyadeyi isbatlamakla mükelleftirYine bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse isbat yükü kendisine düşer, çünkü borçlu olmama durumu esastırCeza hukukunda da böyledir, bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde isbatlamak icab eder, yoksa suçla itham edilen kimse başta bu suçu işlemediğini isbat edecek değildirBir kimseye da’vâ açıp da “borçlu veya suçlu olmadığını isbat et” demek abestir]

MADDE 9Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir(el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem)

Meselâ (şirket-i mudârebe) de kâr olup olmadığında ihtilaf olunsa ademi asıl olduğuna binâen söz mudâribin olup sahib-i sermaye kâr olduğunu isbata muhtac olur

[Bu da bir önceki maddeyle bağlantılıdırSonradan hâsıl olan, geçici (ârızî) sıfatlarda esas olan bir şeyin yokluğudurMeselâ, mudârebe (emek-sermaye) şirketinde kâr olup olmadığında ihtilaf çıktığında, yokluk asıl olduğundan emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadırYani esas olan borçsuzluk ve masumlukturAncak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur, çünki aslî sıfatlarda bunun tersine vücut, yani varlık esastırNitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve prensip bunların var olmasıdırAncak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî olduğundan bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekirBu prensibin istisnâları vardırNitekim sözgelişi, bağışlayan hibesinden dönmek istese, kendisine bağış yapılan da hibe olunan malın tüketildiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilenin olurHalbuki malın helaki, yani tüketilmesi ârizî bir sıfattır]

MADDE 10Bir zamanda sâbit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekâsıyla hükmolunur(mâ sebete bi-zemanin yühkemü bi-bekâihi ma lem yuced el-müzîl)

Binâen alâ zâlik, bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa mülkiyeti izâle eden bir hal olmadıkça mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur
[Bir şeyin geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunurAynı şekilde bir şeyin şu anda sâbit olduğu biliniyorsa geçmişte de böyle olduğu aksine bir delil bulunmadıkça kabul edilirBuna tahkimü’l-hal (şimdiki durumun hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683maddesinde de zikredilirBir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir durum ortaya çıkmadıkça mülk olarak kalmaya devam ederBu da bir önceki maddeyle ilgilidirMeselâ, mefkudun hayatta kabul edilmesi bu maddelerde düzenlenen istishab prensibinin gereğidirAncak öldüğü güçlü bir delille, sözgelişi iki âdil şâhid ile isbatlanırsa veya ölüm tehlikesi halinde kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vâkıasının hilâfına delil teşkil ederÖte yandan meselâ, bir baba, gâib oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcasa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarfetmeye yetkisi bulunduğu kabul edilir]

MADDE 11Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır(el-aslü izâfetü’l-hâdisi ilâ akrabi evkâtihi)

Yani hâdis olan bir işin sebeb ve zaman-ı vukuunda ihtilaf olunsa zaman-ı baîde nisbeti isbat olunmadıkça hâle akreb olan zamana nisbet olunur
[Sonradan ortaya çıkan bir işin uzak bir zamanda meydana geldiği isbatlanamazsa, şimdiki duruma en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilirMeselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilirBu prensibe, 8maddede geçen “beraet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir: Nitekim sözgelişi, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur]

MADDE 12Kelâmda asıl olan ma’nâ-yı hakikîdir(el-aslü fi’l-kelâmi el-hakîka)

[Yani bir sözde esas olan gerçek ma’nâdırBir ihtiyaç yokken mecaz ma’nâya gidilemezMeselâ, evlad sözü çocuklar demektirEvlada yapılmış bir vakıfta, vakfedenin çocukları yoksa, artık torunları anlaşılırYine meselâ, “Şu ev felanındır” denince artık mülk anlaşılır, kira değil]

MADDE 13Tasrîh mukabelesinde delâlete itibar yoktur(lâ ıbrete li’d-delâleti fi mukâbeleti’t-tasrîh)

[Yani bir söz veya fiilde açıklık sözkonusu olduğunda başka ma’nâ aranmazAçıklık yoksa delâlete göre hareket edilirBir önceki maddeyle ilgilidirMeselâ, bir kimsenin masasının üzerindeki bardakla su içmeye delâleten izin vardır, kırılsa ödemek gerekmezAma önceden bunu yasaklamışsa artık tasrih, yani açıklık olduğundan ödeniryine meselâ, bir adam bağışladım dediğinde artık bağışlama tamamdır, artık “kabz et! (al!)” demesine ihtiyaç kalmadan o mal teslim alınır(61madde de bununla ilgilidir)]

MADDE 14Mevrid-i nassda içtihada mesağ yokdur(lâ mesâğa li’l-ictihadi fi mevridi’n-nass)

[İslâm hukukunun aslî kaynakları sırasıyla kitap, sünnet, icma ve kıyastırHakkında kitap ve sünnette açık hüküm bulunan meselede kıyasa gidilemezMeselâ, beyyine (delil) müddeîye (da’vâcıya), yemin münkire (da’vâlı olup da’vâyı kabul etmeyene) aittirBu, artık hadîsle sabit olduğundan hilâfına kıyasda bulunup başka delillere gitmek caiz değildir]

MADDE 15Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsün-aleyh olmaz(mâ sebete alâ ğayri’l-kıyasi fe-ğayruhu lâ yukâsü aleyh)

[Kıyas usulüne aykırı olarak kabul edilmiş bir hüküm buna benzer başka meselelere delil olmazNitekim olmayan bir şeyi satmak geçersizdirSelem, yani henüz yetişmemiş tarla mahsülünü satmak ve istisna, yani sanat sahibine bir eser yaptırtmak, bu prensibe göre kıyasen geçersiz olurduAma sünnet ve icma ile seleme ve istisnaya izin verilmiştirArtık nasıl olsa selem ve istisna câizdir, öyleyse olmayan şeyleri satmak da câiz hale gelir, denilemezŞuf’a hakkı ile vakıflarda icâreteyn ve mukâtaa usulleri artık hep kıyasa aykırı olarak kabul edildiğinden bunlara kıyas yapılarak artık icâreteynli ve mukâtaalı vakıf gayrımenkullerde şuf’a, mülk gayrımenkullerde de icâreteyn ve mukâtaa uygulanamaz]

MADDE 16İçtihad ile içtihad nakzolunmaz(el-ictihadü lâ yentekıdu bi’l-ictihad)

[Usulüne göre yapılan ictihad, aynı konudaki bir başka ictihadı yürürlükten kaldıramazBir müctehid ictihadıyla başka bir müctehidin ictihadını kaldıramayacağı gibi, bizzat kendisi de bu ictihadıyla daha önce aynı hususta yaptığı ictihadını bozmuş olmazNitekim İmam Şâfi’î Mısır’a geldikten sonra pekçok konuda başka türlü ictihadda bulunmuşturBu prensip gereğince, İslâm hukukunda bir hâkimin usulüne uygun bir şekilde verdiği hüküm bir başka hâkime götürülerek bozulamaz, bir başka deyişle istinaf caiz görülmemiştirBunun istisnâsı sultanın emridirSultan bir da’vânın tekrar görülmesini emretmişse bu da‘vâya yeniden bakılıp, ilk hüküm hukuka aykırıysa bozulabilir]

MADDE 17Meşakkat teysiri celbeder(el-meşakkatü teclibü’t-teysîr)
Yani suûbet sebeb-i teysir olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelirKarz ve havâle ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kâideden istihrac olunmuştur

[Zorluk, kolaylığı getirir, darlık zamanında genişlik gösterilirBu madde ve sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunun fer’î kaynaklarından istihsanın ifadesidirNitekim “Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez” ve “Allah size kaldıramayacağınızı yüklemez” âyetleri ile “Dinde hayırlı olan kolaylık göstermektir” ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız, yaklaştırınız, nefret ettirmeyiniz” hadîsleri bu prensibin delilidirKarz, havâle, hacr gibi hukukî hükümler hep bu sebeple kabul edilmiştirHukukçuların şer’î hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar ve hafiflikler hep bu prensipten çıkmaktadırAçlıktan ölmemek için hukuken yasaklanmış bir şeyi yemek câizdirÖte yandan kadınlar hamamında işlenen bir cinayet için kadınların şâhidliği kabul edilirAncak yapılmaması hakkında açık bir nas varsa bu iş yapılamazMeselâ, zorluk sebebiyle adam öldürmek câiz olmaz]

MADDE 18Bir iş zîk oldukda müttesi’ olur(el-emrü izâ dâka ittese’a)

Yani bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir
[Bir işte daralma, sıkıntı başgösterirse genişletilir, ruhsata gidilirMeselâ, borcunu ödeyemeyen kimseye mühlet verilirYine bir çocuk başkasının malını telef etse kendi malından ödenir, kendi malı yoksa, olduğu zaman bundan ödenir, velîsine ödetilmez]

MADDE 19Zarar ve mukabele bi’z-zarar yokdur(lâ darare ve lâ dırâr)

[Birisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla mukabelede bulunmak câiz değildirHâkime başvurulup zarar tazmin ettirilirBu madde de aynen bir hadîs-i şerîften alınmıştırAncak eşyalarını kamyona yükleyerek kaçmakta olduğu anlaşılan kirâcının mallarını kirâ alacağı olarak alıkoymak câizdir]

MADDE 20Zarar izâle olunur(ed-dararu yüzâl)
[Zarar giderilir, ancak kendi misliyle değil, usulü dairesinde giderilirArtık meselâ malın duruma göre kıymetinin veya mislinin ödetilmesi gibiHacr, şuf’a, tazminat, ayıp muhayyerliği, bâğîlerin, yani meşru idareye ayaklananların öldürülmeleri, hâkim tayini gibi hususlar hep bu maddeden olup zararı giderme maksadıyla kabul edilmiştir]

MADDE 21Zarûretler memnu’ olan şeyleri mübah kılar(ed-darûrât tübîhu’l-mahdûrât)

[Zaruretler yasakları mübah duruma getirirZaruret, insanı bir şeyi yapmaya zorlayan semavî, yani insanın elinde olmayan sebebe denirTedavi edilemeyen şiddetli ağrı veya bir uzvun yahud hayatın kaybedilme tehlikesi ve başka bir emrin yapılamaması mecburiyeti zarurettirİşte işlenmesi yasaklanmış bazı şeyler vardır ki bu gibi zaruretlerin varlığı durumunda bu yasak kalkmaktadırMeselâ, muteber bir ikrah, yani zorlama karşısında kalan kimse başkasının malını telef edebilirYine açlıktan ölmek durumunda kalan kimse başkasının malını yiyebilir

Zaruretlerin yasakları kaldırmaları bakımından üç durum vardır: Birinci durumda zaruret yasağı kaldırmazNitekim bir başkasını öldürmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile câiz hale gelmezİkinci durumda zaruret yasak olan fiilin işlenmesine izin verir, ancak bu fiilin işlenmesini mecbur hale getirmezMeselâ, zaruret karşısında küfr ve inkâr mahiyetinde olan, dinden çıkarıcı söz söylemek, zina etmek, başkasının malını telef etmek gibiÜçüncü durumdaki zaruret, yasak fiilin işlenmesini hem câiz, hem de mecburî kılarÖlmek üzere olan kimsenin leş yemesinde olduğu gibi]

MADDE 22Zarûretler kendi mikdarlarınca takdir olunur(mâ ubîha li’d-darûreti yütekadderu bi-kaderihâ)

[Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret mikdarınca câiz olurDolayısıyla meselâ açlıktan ölmek üzere olan bir kimse başkasının malını ancak ölmeyecek kadar yiyebilir, susuzluktan ölmek üzere olan kimse de bulduğu bir şaraptan ancak ölmeyecek kadar içebilir, “Nasıl olsa içtik, olmuşken devam edelim de kafayı tütsüleyelim”, diyemezYine meselâ, yanyana bulunan iki ev arasına ev içindekileri görmeye engel olacak bir duvar yaptırılır, ancak bu sebeple artık evlerin pencereleri kapatılamaz]

MADDE 23Bir özr için câiz olan şey ol özrün zevâliyle bâtıl olur(mâ câze bi-uzrin betale bi-zevâlih)
[Yani zaruret durumu ortadan kalkınca yasak geri döner ve o fiil câiz olmaktan çıkarMeselâ, kiraladığı şeyde bir ayıp ortaya çıkan kiracı akdi feshedebilirAncak kiralayan bu aybı giderirse artık iâde edilemezYine şâhidin gâipliği veya hastalığı durumunda şahâde ale’ş-şahâde denilen şâhidden duyduğunu beyan ederek yapılan şâhidlik câizdir, ancak şâhid ortaya çıkar veya iyileşirse artık bu câiz olma özelliğini kaybederÇocukluk, mecnunluk (akıl hastalığı), ma’tuhluk (bunaklık) hacr sebebidir, bunda zaruret vardırAncak çocuk büyüse, mecnun ve ma’tuh iyileşse tam ehliyetli hale gelirler]

MADDE 24Mâni zâil oldukda memnu’ avdet eder(izâ zâle’l-mâni’ü âde’l-memnu’)
[Engel ortadan kalkınca yasak durumu geri gelirBu madde de öncekinin aynısıdırAldığı malda bir ayıp olduğunu anlayan kimse bunu geri verebilir, ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayıp meydana getirirse artık iade edemez, bu aybı giderdikten sonra malı iade hakkı geri dönerÇocuğun ve âmânın şâhidliğinin kabul edilmemesinde zaruret vardırBu haller, yani çocukluk ve sağır-dilsizlik sona erince artık şâhidlikleri kabul edilir]

MADDE 25Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz(ed-dararu lâ yüzâlü bi’d-darar)
[Bir zarar kendi misliyle giderilemezBir çarşıda bakkal dükkanı açmak isteyen kimse, diğerleri zarar edecek diye ticaretten yasaklanamazDeğirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan müşterek mülkler, hakim tarafından ortaklardan bazısının talebi üzerine zorla taksim edilemez]

MADDE 26Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur(yütehammelü’d-dararu’l-hâs li-ecli def’ü’d-darâri’l-âm)
Tabib-i câhili menetmek bu asıldan teferru’ eder
[Yani genel zararı gidermek için, özel zarar tercih edilirCahil doktoru bu işi yapmaktan yasaklamak böyledirSefih ve borçlu kimseyi hacr altına almak, bazı zaruri maddelere narh koymak da buna girerOsmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak müslüman kanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri de bu prensibe uygundurDüşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmıştırAtış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardırHalbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildiAncak eğer bu müslüman esîrler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman ülkeyi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esîrleri de öldürecektirAma meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esîri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esîri öldürmek kabul edilemezBu ve bunu takib eden birkaç madde İslâm hukukunun kaynaklarından olan maslahat prensibini ifade etmektedir, maslahat günümüzde kullanılan kamu menfaati sözünün karşılığıdır]

MADDE 27Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur(ed-dararu’l-eşeddi yüzâlü bi’l-ehaff)
[Şiddetli bir zarar, daha hafif bir zararla giderilirBu da önceki madde gibidirGasbedilmiş ağaçla yapılan ev yıktırılmaz, ağaçlar kıymetliyse ev ağaç sahibine verilir bedelini öder, ev kıymetliyse ağaç sahiplerine bedelini öderBir başkasının incisini yutan hayvan kesilmez, inci kıymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini öder, hayvan kıymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini öder]

MADDE 28İki fesad teâruz ettikde ehaffi irtikâb ile a’zamının çaresine bakılır(izâ teârada mefsedetâni rû’ıye ekallühâ dararen bi-irtikâbi ehaffihümâ)

[İki kötülük karşı karşıya geldiğinde hafif olanı işlenerek büyük olanının giderilmesine çalışılırBu da önceki iki maddeye benzemektedirAçık denizde fırtınaya yakalanan gemi batmasın diye fazla yük denize atılırİki fesad da birbirine eşitse artık serbesttirMeselâ, deniz ortasında yanan gemiden denize atlarsa boğulacağını, atlamazsa yanacağını anlayan kimse serbesttir, istediği gibi hareket eder]

MADDE 29Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur(izâ teârada mefsedetâni yühtâru ehvenühümâ)

[İki kötülükle karşı karşıya kalındığında daha hafif, ehven olanı seçilirBu da önceki maddenin aynısıdırİki zâlim, devletin başına geçmek için aday olsa, başkası da bulunmasa ikisinden daha az zâlim olanı seçilir, çünki devletin başsız kalması mümkün değildir]

MADDE 30Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır(der’ü’l-mefâsidi evlâ min celbi’l-mesâlih)

[Kötülüklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha önde gelirBu sebeple oruçlular abdest alırken ağız ve burnu yıkama sırasında mazmaza ve istinşak denilen sünnetleri orucun bozulması tehlikesi karşısında terkederlerYine meselâ etrafdaki evlere büyük bir zarar veren demirci dükkânı kapatılırAncak bazen menfaat kötülükten daha büyük olabilir, o zaman aksine hareket edilirNitekim dargın olan kimseleri barıştırmak için ve harpte yalan söylenebilir

 

MADDE 31Zarar bi-kaderi’l-imkân def’olunur(ed-dararu medfu’ün bi-kaderi’l-imkân)

[Zarar imkân dahilinde giderilirBu sebeple meselâ gaspedilen mal tüketilmiş ise artık misli veya kıymetiyle ödetilirYine sözgelişi kiracı kiraladığı evi harap ediyorsa kiracıyı bundan engellemek çok zor olduğundan hâkim kararıyla bu kira akdi feshedilir]

MADDE 32Hâcet umumi olsun hususi olsun zarûret menzilesine tenzil olunur(el-hâcetü tünzelü menzileti’d-darûreti âmmeten kânet ev hâssaten)

Bey’ bi’l-vefânın tecvizi bu kabildendir ki Buhara ahâlisinde borç tekessür ettikde görülen ihtiyaç üzerine bu muâmele meriyyü’l-icrâ olmuştur
[İhtiyaç genel veya özel olsun, zaruret derecesine indirilirVefâen, yani geri alım şartıyla satışa izin verilmesi böyledir ki Buhara halkı arasında borcun çoğalmasıyla görülen ihtiyaç üzerine bu akid kabul edilmiştir
Hâceti bazı hukukçular zaruret ile aynı mahiyette görür, bazı hukukçular ise farklı mütâlaa ederlerHâcet, zarurette olduğu gibi ölüm veya uzuv kaybı tehlikesinin bahis konusu olmadığı, ancak sıkıntı, meşakkat bulunan bir durumdurSelem, istisnâ, icâre, bey’ bi’l-vefâ gibi akidler hep ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiştirBurada mesele acaba ihtiyaç da zaruret gibi hukuken işlenmesi yasak olan fiilleri câiz hale getirir mi? Bir defa ihtiyaç durumunda başka mezhebin taklid edilebileceği, hatta zayıf ictihadlarla hükmedilebileceği usul kitaplarında bildirilmektedirAncak bu mümkün değilse ve ihtiyaç olan bir şey, harac, meşakkat bulunan bir durum, zaruret derecesinde ise bununla aynı hükme girer]

MADDE 33Iztırar gayrın hakkını ibtal etmez(el-ıztırâru lâ yübtılü hakka ğayrih)

Binâen alâ zâlik bir adam aç kalıp da birinin ekmeğini yese ba’dehu kıymetini vermesi lazım gelir
[Zaruret, başkasının hakkını ortadan kaldırmazDolayısıyla aç kalıp da başkasının ekmeğini yiyen kimse sonra bunun kıymetini öder, bu artık hakkaniyetin bir gereğidir]

MADDE 34Alması memnu’ olan şeyin vermesi dahi memnu’ olur(mâ harume ahzuhu harume i’tâuhu)

[Alması yasak olan şeyin vermesi de yasaktırNitekim rüşveti, almak da vermek de câiz değildirFalcıların, çalgıcıların halkdan para almaları câiz olmadığı gibi, insanların da bunlara iş yaptırıp para vermesi câiz değildirYine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan şeylerin başkasına, sözgelişi çocuklara yedirilip giydirilmesi câiz değildirZaruret durumu bu prensibe istisnâ getirebilirAncak meselâ, hakkını kurtarmak zorunda kalan kimse için yalnızca rüşvet vermeye izin vardır]

MADDE 35İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur(mâ harume fi’luhu harume talebuhu)

[Rüşvet vermek, zulmetmek, yalan söylemek yasak olduğu gibi, bir kimseden böyle davranmasını istemek de yasaktırAncak da’vâcının doğru olan da’vâsını inkâr eden da’vâlıya yemin teklifi buna istisnâsıdır, ola ki da’vâlı yeminden kaçınır da gerçek ortaya çıkar diye umulmuştur]

MADDE 36Âdet muhakkemdir(el-âdetü muhakkem)

Yani hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âm olsun ve gerek hâs olsun

[Bir niza sözkonusu olduğunda âdet hükme dayanak olabilirYani şer’î hükmü isbatlamak üzere genel olsun, özel olsun örf ve âdet hakem kılınır
Örf insanların güzel gördüğü, âdet (teâmül) ise insanların başlangıcı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeyler demektirİkisi de burada beraber ele alınmaktadır, nitekim âdet örfün bir çeşitidirBunlar belli şartlar altında hukukun kaynağı olabilirBir hadîste “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” buyurularak örfün bir delil olarak meşruluğuna işaret edilmiştir

Örf çeşitli kısımlara ayrılırBunlardan birincisi sahih örf-fâsid örf ayrımıdırHukuka ve akla aykırı olmayan örfler sahih, yani muteberdir, hukuka ve akla aykırı bir şey ise örf bile olsa fâsiddir, yani muteber değilirBurada esas alınan sahih örfdürÖrfün hukuka uygun olması gerekirHukuka aykırı (fâsid) örflere dayanılarak hüküm verilemezÇünki hukuka aykırı muameleler ne kadar yaygınlaşırsa yaygınlaşsın sahih, yani hukuken geçerli bir örf olarak kabul edilemezÇünki aksi takdirde bu bir nesh, yani bir hukukî hükmün yürürlükten kaldırılması demektir, halbuki vahy devrinden sona neshden bahsedilemezMeselâ, kölenin şâhidlik yapabilmesi halk tarafından güzel görünmeye başlansa, bu sahih bir örf değildir, çünki kölenin şâhidliği hukuken mümkün değildir

Bir ayrım da lafzî örf-amelî örf şeklindedirLafzî örf, bazı kelimelerin halk arasında hangi ma’nâda kullanıldıklarını ifade ederNitekim meselâ, dirhem lafzı bir ağırlık ölçüsü olmasına rağmen halk arasında gümüş paraya verilen isimdirYine meselâ, vakıf hukukunda nâzır kelimesi mütevelliden farklıdırAncak Mısır’da aynı ma’nâda kullanılmıştırBu sebeple Mısır’a âit bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alınması icab ederYine meselâ, “Et yemeyeceğim!” diye yemin eden kimse balık yese yeminini bozmuş olmaz, her ne kadar balık et ise de halk arasında örfen et olarak adlandırılmamakta, et denince koyun ve sığır eti anlaşılmakadırAmelî örf ise insanların muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teşekkül eder ki âdet, teâmül ma’nâsınadırMeselâ, nakit para vakfı böyledirKarz-ı hasen verenlerin çok azalması üzerine, fakir halkın sermaye ihtiyacını karşılamak maksadıyla insanlar nakit para vakfetmeye başlamıştır

Bir de umumî örf-hususî örf ayrımı vardırAdından da anlaşalıcağı gibi umumî örf (örf-i âm) muayyen bir belde ve topluluğa âit olmayan örfdürBöyle Sahabe zamanından beri süregelen ve müctehid hukukçular tarafından tesbit edilen örfler, kıyasa aykırı bile olsa delil sayılırMeselâ, insanların kullanacakları suyun mikdarını ve zamanı bildirmeksizin hamama girmeleri örfen geçerli kabul edilmiştir, ayrıca bunda zaruret de sözkonusudurHususî örf (örf-i hâs) ise muayyen bir belde veya topluluğa (meselâ tüccara) âittirMeselâ menkul vakfı bir beldede örf olsa ve başka yerde de olmasa, örfün bulunduğu belde için muteber olması kabul edilmiştir, çünki hususî örfdürHususî örfü hiç muteber saymayanlar da vardır

Örfün o hüküm verilirken veya o iş yapılırken mevcud olması lâzımdırMeselâ, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfın yapıldığı zamanki örfler nazara alınmalıdırYine meselâ, bir akid yapılırken mevcud olmayan ve sonradan ortaya çıkan bir örf delil olmaz

Hanefîler örfe geniş yer vermişler, ancak bu durumda doğrudan örfe dayandıklarını açıklamaktansa, buna örf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmişlerdirMâlikîler, Medine halkının örfüne özel bir önem atfetmişler, burada yaşayanların hareketlerinde sünnete dayanma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünmüşlerdirŞâfi’îlerde de örf muteber bir delildirNitekim İmam Şâfi’î Mısır’a yerleştikten sonra buradaki örfleri de nazara alarak eski ictihâdlarını mühim bir nisbette değiştirmiş, hatta bu devirdeki ictihâdlarına mezheb-i cedîd (İmam Şâfi’î’nin yeni mezhebi), eski ictihâdlarına da mezheb-i kadîm (İmam Şâfi’î’nin eski mezhebi) denilmiştirAncak Şâfi’îler amelî örfe itibar etmezler]

MADDE 37Nâsın isti’mali bir hüccettir ki onunla amel vâcib olur(isti’malü’n-nâsi hüccetün yecibü’l-amelü bihâ)
[Bu da yukarıda açıklandığı üzere âdeti belirtmektedirİnsanların başı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeye âdet (teâmül) denirÖrf ile beraber ikisi bir arada İslâm hukukunun kaynaklarından birini oluştururlarMeselâ, insanlar ayakkabıcıya ayaklarının ölçüsünü vererek bir ayakkabı yapmasını ister, ayakkabıcı da bunu yapıp teslim ederİstisnâ denilen bu akid, mevcut olmayan bir şeyin satışı ma’nâsına geldiği ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmediği halde âdet olduğu için Hazret-i Peygamber tarafından (sünnet ile) cevaz verilmiştir]

MADDE 38Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni gibidir(el-mümteni’ü âdeten ke’l-mümteni’ hakîkaten)

[Bir şeyin gerçekleşmesi âdeten mümkün değilse, bu artık hakikaten de imkânsız sayılırNitekim bir kimse bir başkası lehine borç ikrarında bulunsa, akıllı ve bâliğ bir kimsenin yalan yere aleyhine borç ikrar etmesi âdeten imkânsız olduğu için geçerli sayılırYine meselâ, bir kimsenin kendisinden yaşça büyük birinin nesebini, yani kendi çocuğu olduğunu iddia etmesi de kabul edilmez, çünki bu âdeten ve hakikaten imkânsızdır]

MADDE 39Ezmânın tağayyürü ile ahkâmın tağayyürü inkâr olunamaz(lâ yünkerü’t-teğayyürü’l-ahkâmi bi’t-teğayyüri’l-ezmân)

[Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamazHakkında nas, yani âyet ve hadîs bulunmayan hükümler, zamanla değişebilirSonradan meydana gelen bir örf, kıyas, istihsan, maslahat gibi diğer fer’î delillere dayanan ictihadların değişmesi sonucunu doğururNitekim İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, ipek böceğini haşerata kıyas ederek satışına cevaz vermemiş, sonradan örf haline gelmesiyle İmam Muhammed bunu mal kabul ederek satışının câiz olacağına hükmetmiştir

Örfe dayalı hükümler de bu örfün değişmesiyle değişirNitekim önceleri bir evin bir odasının görülerek satın alınmasıyla rüyet (görme) muhayyerliği düşerdi, çünki ilk zamanlar evlerin bütün odaları aynı şekilde inşa olunurdu, ancak sonradan bu örf değişince, yani bir evin her odası farklı şekilde yapılmaya başlanınca İmameyn, yani İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed, bir evin yalnız bir odasının görülmesiyle bu muhayyerliğin düşmeyeceğine hükmetmiştirYine meselâ, nakid para vakfı önceleri geçerli sayılmazken, sonradan örf haline gelmiş ve buna binâen câiz görülmüştürYine önceleri insanlarda iyilik yaygın olduğu için İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, şâhidlerin görünüşte âdil olmalarını yeterli saymışken, sonradan yalancılığın yayılması üzerine İmameyn artık şâhidlerin âdil olup olmadıklarının araştırılması (cerh ve ta’dil-tezkiye) gerektiğine hükmetmişlerdir

Örfün değişmesiyle nassa (kitap ve sünnete) dayalı hükümler değişmez denildiNitekim örfün nass-ı has, yani özel bir nas ile teâruzu, yani görünüşte çatışması durumunda, örf terkedilirNitekim fâizli akidler, evlad edinme, borç sebebiyle kölelik örf bile olsa, özel naslarla yasaklanmıştır
Örfün nass-ı âmm, yani genel nas ile teâruzu durumunda iki ihtimal vardır: Eğer bu örf özel ve o nas geldiğinde mevcud ise nassı tahsis eder, örf genel ise genel nassı tahsis edemezMeselâ, mevcud olmayan şeyin satılması yasaktır, bu bir genel prensiptirİstisnâ, selem gibi örf halini almış akidler, bu prensip konulduğunda özel örf olarak mevcut olduğundan, geçerli kabul edilmiştirHalbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir şeyin satımı sözkonsudurBir kısım tüccar arasında, bunların dışında yukarıdaki prensibe aykırı bir örf varsa geçerli değildir, çünki artık bu örf özel sayılır
Örf o nassın gelişinde mevcud olmayıp sonradan ortaya çıkmışsa kabul edilemezAncak burada istisnâî olarak sadece Hanefîlerden İmam Ebû Yûsuf’un bir ictihâdı vardırO da eğer nassın kaynağı örf ise sonradan ortaya çıkan bu örf ile nassın hükmü değişebilirMeselâ, bey’ bi’l-vefâ, yani geri alım şartıyla satış, böyle bir şart örfen meşru olmadığı için yasaklanmış, sonradan bu şart örfen câiz görülmeye başlanınca fâizden kaçınmak ve borcu temin ve tevsik, yani güvence altına alıp sağlamlaştırmak maksadıyla yapılan böyle satışa da cevaz verilmiştirDiğer hukukçuların ekserisi de bu yoldan olmasa bile rehin akdi kabul ederek bu akde cevaz vermişlerdirYine meselâ altın ve gümüşün tartı ile (veznen), hurma, buğday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alınıp satılması hadîsle sâbit iken, kaynağının örf olması sebebiyle bulunulan yerin örfüne göre bu esasın değişebilmesine, yani örfe göre meselâ altın ve gümüşün sayı, diğerlerinin tartı ile satılabilmesine izin verilmiştirBu ise nassa muhalif örfün kabulü değil, nassın tevili, yorumu şeklinde anlaşılmıştırOsmanlı Devleti’nde de İmam Ebû Yûsuf’un ictihâdı tercih ve tatbik olunmuşturNitekim Mecelle’nin 39maddesi bu esasa dayanmaktadır, yoksa nas ile sâbit hükümlerin değişmesi mümkün değildir

İşte örfün delil olarak kabulü ve örf ile sâbit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren prensip İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli âmildirNassa dayalı hükümler ise zamanla değişmemektedirAncak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilirNitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir]

MADDE 40Âdetin delâletiyle ma’nâ-yı hakikî terk olunur(el-hakîkatü tütrekü bi-delâle)

[Hukukî işlerde kullanılan gerçek ma’nâlar, âdetin delâletiyle değişebilirNitekim “Şu ağaçtan yemem” demek bu ağacın meyvesinden yemeyeceği ma’nâsına gelirBu hüküm yemin ve adakta önemlidir, çünki burada kullanılan sözlerde âdete bakılır“Et yemeyeceğim” diye yemin eden kimse balık yese yemini bozulmaz, çünki balık için et sözünü kullanmak âdet değildirYine meselâ, şarta bağlı ikrar geçersiz olduğu halde, “Ölürsem felana şu kadar borcum vardır!” sözü, vârislerin borcu inkâr etmemesi maksadıyla söylenmiş sayıldığından geçerlidirYine şarta bağlı ibrâ geçerli olmadığı halde, “Ben ölürsem sendeki alacağımdan berîsin (sorumlu değilsin)” şeklindeki bir ibrâ da vasiyete yorumlanarak geçerlidirMeselâ bazı yerlerde nikâh akdi için “sattım” sözü kullanılmaktadır]

MADDE 41Âdet ancak muttarid yahut gâlib oldukta muteber olur(innemâ tu’teberu’l-âdetü izâ ittaradet ev ğalebet)

[Örf ve âdetin geçerli bir delil sayılması için gerçekleşmesi gereken şartlardan biri de, bunun muttarid veya gâlip, yani kesintisiz uzun bir zamandır çoğunluk tarafından yapılagelmekte olmasıdırMeselâ, ta’yin edilmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınınca beldede o sırada kesintisiz tedâvül eden veya tedâvülü diğerlerine göre yaygın bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir]

MADDE 42İtibar gâlib-i şâyi’adır, nâdire değildir(el-ıbretü li’l-ğâlibi’ş-şâyi’ lâ li’n-nâdir)

[Bu da bir önceki maddeyle ilgilidirÖrf ve âdetin geçerli olması için bunu bir çoğunluğun uygulayagelmesi aranırBuradaki çoğunluk yaygın bir çoğunlukturMeselâ, a’zamî onbeş yaşını bitiren kimseler bâliğ sayılırlar, çünki bu yaştakilerin bâliğ olması örfen gâlip ve yaygındır, aynı şekilde doksan yaşından sonra yaşayan kimselerin sayısı çok az olduğundan mefkudun, yani bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimsenin de bu yaşı ikmal etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir]

MADDE 43Örfen ma’ruf olan şey şart kılınmış gibidir(el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an)
[Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi geçerlidirDolayısıyla meselâ, bir be

Yorum Yaz